Английское право в белорусских сделках: от опционов до эскроу

С.Ч. БЕЛЯВСКИЙ,
Директор ООО «Экономические споры», рекомендованный арбитр МАС при БелТПП, 10 лет стаж судьи экономического суда Гродненской области

1. Как английское право попало в белорусские законы

Ещё десять лет назад белорусский юрист, услышав слова «опцион», «эскроу» или «заверения об обстоятельствах», мысленно переводил их на язык иностранного права. Эти конструкции воспринимались как атрибут исключительно англо-американской правовой системы — сложной, дорогой и недоступной для большинства отечественных предпринимателей. Сегодня картина принципиально иная: все перечисленные инструменты закреплены в Гражданском кодексе Республики Беларусь (далее — ГК), действуют в отношении любого субъекта гражданского оборота и применяются в сделках от Бреста до Гомеля так же, как в Лондоне или Нью-Йорке.[e-sud]

Путь к этому занял несколько лет и прошёл два отчётливых этапа.

Первый этап — эксперимент в ПВТ. 21 декабря 2017 г. Президент Республики Беларусь подписал Декрет № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее — Декрет № 8). Декрет создал для резидентов Парка высоких технологий (далее — ПВТ) принципиально новую правовую среду: им разрешили применять нормы английского права, регулировать сделки «по праву ПВТ», использовать опционы, конвертируемые займы, безотзывные доверенности, заверения об обстоятельствах и другие инструменты, ранее недоступные в рамках классического белорусского гражданского законодательства. Замысел был прозрачен: привлечь иностранные инвестиции в IT-сектор, убрав правовые барьеры, которые отталкивали западных венчурных инвесторов, привыкших к гибким англосаксонским конструкциям.

Эксперимент оказался успешным. Резиденты ПВТ получили реальный инструментарий для сложных корпоративных и инвестиционных сделок. Параллельно похожий режим был введён для резидентов Китайско-белорусского индустриального парка «Великий камень».

Второй этап — распространение на весь гражданский оборот. К 2023–2024 гг. стало очевидно: бизнесу за пределами ПВТ также нужны эти инструменты. 19 ноября 2024 г. вступил в силу Закон Республики Беларусь от 13.11.2023 № 312-З«Об изменении кодексов», (далее — Закон от 19.11.2024), которым в ГК были введены статьи 399-1, 399-2 (опционы), 401-2 (заверения об обстоятельствах), обновлена статья 309-1 (возмещение потерь), закреплено понятие безотзывной доверенности, счета эскроу (ст.774-1) а в Банковский кодекс — нормы об условном счёте эскроу (ст.ст. 210-1 – 210-5). Таким образом, институты, рождённые в английском праве, прошли путь от правового эксперимента до общегражданских норм, обязательных для применения всеми судами республики.

Это принципиально важный момент: применяя сегодня опцион или заверения об обстоятельствах, стороны опираются не на иностранное право и не на «право ПВТ», а на действующий Гражданский кодекс Республики Беларусь — документ, обязательный для всех. Судебная практика по этим нормам только начинает формироваться, что и обусловливает повышенное значение правильного конструирования соответствующих договорных условий.

2. Институты корпоративного права и финансирования

2.1. Опцион на заключение договора и опционный договор

Что это и чем они отличаются. Статья 399-1 ГК закрепляет опцион на заключение договора — соглашение, по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право в течение установленного срока заключить один или несколько договоров на заранее согласованных условиях. Для заключения основного договора достаточно одностороннего акцепта получателя опциона — никаких дополнительных переговоров и подписей не требуется.[e-sud]

Статья 399-2 ГК регулирует опционный договор — юридическую конструкцию, при которой обязательство уже существует, но «заморожено»: управомоченная сторона вправе в установленный срок потребовать от другой стороны совершения заранее предусмотренных действий (передать товар, уплатить деньги, предоставить права). Если требование не заявлено в срок, договор прекращается.[e-sud]

Разница между ними принципиальная. При опционе на заключение договора основного договора ещё нет — он возникает в момент акцепта. При опционном договоре основной договор уже заключён, обязательство существует, но его исполнение зависит от усмотрения управомоченной стороны. Смешивать эти конструкции — значит рисковать получить договор, который суд может квалифицировать иначе, чем предполагали стороны.

Отличие от предварительного договора. Предварительный договор (ст. 399 ГК) симметричен: обе стороны приобретают и право, и обязанность заключить основной договор. Опцион асимметричен: только одна сторона вправе единолично «включить» сделку. При предварительном договоре защита идёт через иск о понуждении к заключению основного договора. При опционе основной договор считается заключённым автоматически в момент акцепта — поэтому защита строится как исполнение уже существующего обязательства, что процессуально быстрее и надёжнее.[e-sud]

Невозвратность платежа по опциону. Это, пожалуй, наименее известный, но практически важный нюанс. По общему правилу (п. 3 ст. 399-1 ГК) опционная премия — плата за само право выбора, а не аванс по будущему договору. Если получатель опциона не воспользовался им (не акцептовал в срок), уплаченная премия не возвращается и не засчитывается в счёт платежей по основному договору, если только иное прямо не предусмотрено соглашением. Это необходимо чётко прописать, иначе споры неизбежны.[e-sud]

Возможность уступки прав. Пункт 6 статьи 399-1 ГК прямо допускает уступку прав по опциону на договор, если иное не предусмотрено соглашением или не вытекает из его существа. Это открывает возможность вторичного оборота опционных прав — например, в корпоративных сделках или программах мотивации менеджмента (ESOP). Однако если вы не хотите, чтобы право акцепта «ушло» к неизвестному третьему лицу, нужно прямо прописать запрет уступки или порядок её согласования.[e-sud]

Ограничения для государственных юридических лиц. Государственные юридические лица и хозяйственные общества с государственной долей могут быть сторонами опционных конструкций только если это прямо разрешено законодательным актом. Игнорирование этого ограничения влечёт ничтожность сделки по ст. 169 ГК.[e-sud]

Сферы применения. Опционы особенно востребованы в следующих ситуациях:

• корпоративные call- и put-опционы на доли в ООО в соглашениях участников (замена «принудительной продажи» через суд цивилизованным механизмом выхода);
• M&A-сделки, где покупатель хочет зафиксировать условия покупки, но не готов платить до наступления определённых условий (получения разрешений, прохождения due diligence);
• долгосрочные поставочные цепочки, где покупателю нужно «забронировать» товар по базовой цене, но время отгрузки неизвестно;
• программы мотивации сотрудников с правом приобретения акций (ESOP).

Рекомендуемые формулировки. В соглашение об опционе необходимо включить:

«Грантор настоящим предоставляет Бенефициару опцион на заключение Договора купли-продажи доли в уставном фонде ООО "[Наименование]" в размере [___]% на условиях, указанных в Приложении № 1 к настоящему Соглашению, являющемся его неотъемлемой частью. Бенефициар вправе акцептовать настоящую безотзывную оферту в течение [___] месяцев с даты подписания настоящего Соглашения путём направления Грантору письменного уведомления об акцепте. Опционная премия в размере [__] белорусских рублей уплачивается Бенефициаром при подписании настоящего Соглашения, не засчитывается в счёт цены приобретаемой доли и возврату не подлежит вне зависимости от того, воспользуется ли Бенефициар правом акцепта.»

2.2. Конвертируемый заём

Суть инструмента. Конвертируемый заём — это договор займа, по которому кредитор вправе вместо возврата суммы долга потребовать передачи ему доли в уставном фонде (или акций) заёмщика-юридического лица по заранее согласованной оценке или формуле её расчёта. Статья 770-1 ГК, введённая Законом от 19.11.2024, прямо закрепила этот механизм для белорусского права.

До введения ст. 770-1 ГК конвертируемые займы использовались только резидентами ПВТ в рамках Декрета № 8. Теперь любая белорусская компания может привлечь финансирование на условиях «либо верни деньги, либо отдай долю» — классика венчурного рынка стала общедоступной.

Задачи, которые решает инструмент. Конвертируемый заём востребован в первую очередь в стартап-экосистеме: инвестор не хочет немедленно оценивать компанию на ранней стадии (это дорого и спорно), но хочет гарантированно войти в капитал при будущей оценке, зафиксировав для себя дисконт к ней. Одновременно инструмент полезен для действующего бизнеса при структурировании привлечения стратегического партнёра: заём «конвертируется» в долю после достижения определённых показателей или события (closing раунда, выхода на прибыль, регуляторного одобрения).

Ключевые параметры, которые надо согласовать:

• сумма займа и процентная ставка (или её отсутствие);
• условия и порядок конвертации (кто инициирует — кредитор, заёмщик или событие);
• оценочная стоимость или дисконт к будущей оценке (valuation cap, discount rate);
• порядок увеличения уставного фонда при конвертации и необходимые корпоративные решения;
• последствия неконвертации (возврат займа, начисление процентов).

Рекомендуемая формулировка условия о конвертации:

«В случае наступления События конвертации Кредитор вправе направить Заёмщику Уведомление о конвертации в течение [___] рабочих дней. При получении указанного Уведомления Заёмщик обязан в течение [___] рабочих дней принять все корпоративные решения, необходимые для увеличения уставного фонда путём включения Кредитора в состав участников и передачи ему доли в размере, рассчитанном по формуле: сумма основного долга и начисленных процентов, делённая на согласованную оценочную стоимость, умноженную на (1 — Дисконт).»

2.3. Безотзывная доверенность

Понятие и ключевые условия. Традиционно доверенность могла быть отозвана доверителем в любой момент (ст. 189 ГК в прежней редакции). Реформа 2023–2024 гг. ввела в белорусское право конструкцию безотзывной доверенности, основанной на обязательстве. Её суть: если доверенность выдана в обеспечение исполнения обязательства или для реализации законного интереса представителя, она не может быть отозвана без согласия представителя в период действия этого обязательства или интереса.

Безотзывная доверенность — важный элемент обеспечительного арсенала при структурировании сделок с залогом прав, обеспечением корпоративных соглашений и реализацией опционных прав. Например, инвестор, выдавший конвертируемый заём, может потребовать от основателей безотзывных доверенностей для голосования на общих собраниях — и это голосование не будет «заблокировано» отзывом доверенности в момент конфликта.

Ограничения. Безотзывная доверенность не должна быть инструментом злоупотребления. Основания отмены: прекращение обязательства, в обеспечение которого она выдана; совпадение в одном лице доверителя и представителя; смерть или ликвидация одной из сторон; иные основания, предусмотренные законодательством или самой доверенностью.

Форма. Безотзывная доверенность должна быть нотариально удостоверена, если она выдаётся на совершение действий, требующих нотариальной формы. В отношении корпоративных действий (голосование, отчуждение долей) нотариальное удостоверение рекомендуется в любом случае — во избежание споров о действительности.

Рекомендуемая формулировка:

«Настоящая доверенность является безотзывной и выдана в обеспечение исполнения обязательств Доверителя по Договору конвертируемого займа № [___] от [___]. Доверенность не может быть отозвана Доверителем без письменного согласия Представителя до полного исполнения указанных обязательств либо их прекращения по иным основаниям, предусмотренным законодательством.»

3. Институты договорного права и защиты интересов сторон

3.1. Заверения об обстоятельствах

Назначение. Статья 401-2 ГК, введённая Законом от 19.11.2024, закрепила в белорусском праве институт, давно работающий в международных M&A-сделках под названием representations and warranties, или заверения и гарантии. Суть: одна из сторон заявляет (даёт «заверения»), что определённые обстоятельства — юридические, финансовые, технические — соответствуют действительности на дату заключения договора или иной согласованной дате. Примеры типичных заверений при продаже бизнеса: «у компании нет непогашенных налоговых задолженностей», «все существенные договоры действительны», «судебных споров свыше 100 000 руб. нет», «интеллектуальная собственность принадлежит компании без обременений».

Правовые последствия недостоверности. Если заверение оказалось ложным или неточным, потерпевшая сторона вправе (п. 2 ст. 401-2 ГК):

• потребовать возмещения убытков (реальный ущерб и упущенная выгода по ст. 14 ГК);
• отказаться от договора, если сторона, давшая заверение, знала о его недостоверности.

При этом важна оговорка: сторона, давшая заверение, не несёт ответственности, если докажет, что принявшая сторона знала о недостоверности заверения в момент его получения. Это правило защищает от злоупотреблений: нельзя «прикидываться незнающим» и потом предъявлять иск на основании заведомо известного ложного факта.

Меры ответственности. Ответственность за недостоверные заверения возникает независимо от того, является ли недостоверность результатом умысла или небрежности, если иное не предусмотрено договором. Это принципиальное отличие от деликтной ответственности, где необходимо доказывать вину. Стороны вправе договориться об исключении ответственности или её ограничении, но такое ограничение не работает, если заверение было дано заведомо ложно.

Как это работает в M&A на практике. При покупке бизнеса продавец, как правило, даёт расширенный список заверений (warranty schedule), покупатель принимает договор с «периодом претензий» (claim period) — обычно от одного до трёх лет после закрытия сделки, в течение которого он вправе предъявить иск за нарушение заверений. Стороны могут предусмотреть de minimis (минимальную сумму единичного нарушения), basket (пороговую совокупную сумму) и cap (максимальный размер ответственности). Сейчас эти условия реализуются на основании ст. 401-2 ГК, а не только иностранного права.

Рекомендуемая формулировка:

«Продавец заверяет, что на дату подписания настоящего Договора и на Дату закрытия: (а) Компания не является участником каких-либо судебных, административных или арбитражных производств, в которых цена иска превышает 50 000 (пятьдесят тысяч) белорусских рублей; (б) задолженность Компании по налогам, сборам и иным обязательным платежам перед бюджетом отсутствует. Если указанные заверения окажутся недостоверными, Покупатель вправе потребовать возмещения понесённых убытков, рассчитанных в соответствии со статьёй 14 ГК Республики Беларусь, без ограничения сроком исковой давности в пределах трёх лет с Даты закрытия.»

3.2. Возмещение имущественных потерь (indemnity)

Суть и отличие от убытков. Статья 309-1 ГК закрепила механизм возмещения имущественных потерь — так называемый «indemnity» английского права. Это принципиально иной инструмент, нежели возмещение убытков по ст. 14 ГК, хотя внешне они похожи.

Ключевые отличия:

Параметр	Убытки (ст. 14 ГК)	Возмещение потерь (ст. 309-1 ГК)
Основание	Нарушение обязательства	Наступление оговорённого обстоятельства (без нарушения)
Вина	Требуется (по общему правилу)	Не требуется
Причинно-следственная связь	Обязательна	Не требуется
Что возмещается	Реальный ущерб + упущенная выгода	Конкретные имущественные потери, определённые договором
Доказывание размера	Необходимо	Возможна твёрдая сумма или формула

Смысл механизма: стороны договариваются, что если наступит определённое внешнее обстоятельство (например, налоговая проверка выявит задолженность за период до продажи, третье лицо предъявит иск, регулятор вынесет предписание), виновная (или «отвечающая») сторона возместит конкретные имущественные потери вне зависимости от вины и без необходимости доказывать причинно-следственную связь.

Сфера применения. Возмещение потерь используется в M&A-сделках как «налоговый indemnity» (продавец возмещает покупателю налоговые доначисления за прошлые периоды), в кредитных соглашениях как «regulatory indemnity» (заёмщик возмещает кредитору потери от изменения регулирования), в сделках с недвижимостью — как «environmental indemnity».

Ключевые условия. Стороны должны в договоре чётко определить: (а) перечень обстоятельств (triggering events), при наступлении которых возникает обязанность возместить потери; (б) состав возмещаемых потерь (что именно включается); (в) максимальный размер (cap); (г) порядок предъявления и рассмотрения требований (claim procedure); (д) срок, в течение которого такие требования могут быть предъявлены.

Рекомендуемая формулировка:

«Продавец обязуется возместить Покупателю имущественные потери, связанные с доначислением налогов, пеней и санкций за налоговые периоды, предшествующие Дате закрытия, в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента получения уведомления Покупателя и копии акта налоговой проверки или решения налогового органа. Максимальный размер возмещения по настоящему пункту составляет [__]% от Цены сделки. Настоящее обязательство о возмещении потерь не является мерой ответственности за нарушение настоящего Договора и возникает независимо от наличия вины Продавца.»

3.3. Принцип эстоппеля

Понятие и сущность. Эстоппель (estoppel) — принцип, запрещающий лицу занимать противоречивую позицию: если одна сторона своим поведением создала у другой стороны обоснованные ожидания, она не вправе впоследствии ссылаться на обстоятельства или права, противоречащие ранее созданному у неё впечатлению, если это причиняет ущерб контрагенту, действовавшему добросовестно.

В белорусском праве эстоппель нашёл отражение в статьях 167, 175, 401-1, 402 обновленной редакции ГК.

Согласно статье 167 ГК РБ, сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли. Кроме того, заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после совершения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

В статье 401-1 ГК теперь также закреплено, что сторона, которая приняла от другой стороны исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать установления факта ничтожности договора, не соответствующего законодательству, и применения последствий его недействительности либо признания договора недействительным.

Исключение предусмотрено лишь для признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 174, 179 и 180 Кодекса, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны. 

Нормы об эстоппеле непосредственно связаны с принципом добросовестности (ст. 2 ГК) и рядом специальных норм. В частности, п. 3 ст. 402 ГК устанавливает: сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая его действие, не вправе требовать признания этого договора незаключённым, если заявление такого требования с учётом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности.

Практическое значение. В судебной практике эстоппель применяется прежде всего в двух ситуациях:

• Эстоппель при незаключённости: сторона, которая получила и использовала исполнение по договору, не может потом заявить, что договор незаключён (например, из-за несогласованного существенного условия) и потребовать возврата денег как неосновательного обогащения. Подобный иск будет отклонён судом как злоупотребление правом.
• Эстоппель при недействительности: аналогичная логика применяется, когда сторона сначала принимает исполнение, а затем ссылается на пороки сделки.

Экономическими судами Республики Беларусь принцип добросовестности в связке с концепцией эстоппеля применяется при рассмотрении споров о незаключённости договоров.

Так, с 2012 г. согласно п.7 Постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» «При оценке согласования сторонами существенных условий договора строительного подряда в порядке, установленном законодательством и договором, хозяйственным судам в соответствии со статьей 401 ГК следует учитывать наличие или отсутствие разногласий по предмету договора и иным существенным условиям договора (являющимся таковыми в соответствии с частью второй пункта 1 статьи 402 ГК) в процессе совершения сторонами действий по строительству объекта, выполнению строительных и иных работ, сдаче-приемке выполненных работ и объекта, а также по их оплате.»

Такой же подход был закреплен по ряду постановлений по аренде (в части несогласования арендной платы и арендуемого имущества) и при рассмотрении требований о возврате авансов по незаключённым договорам. В частности, в практике экономического суда Гродненской области встречались дела, где суд отказывал в иске о возврате денежных средств со ссылкой на то, что истец принял частичное исполнение и своим поведением подтвердил действие договора (Архив экономического суда Гродненской области, 2019–2021 гг.).

Также нормы об эстоппеле нашли свое отражение в обновленной норме статьи 175 ГК РБ. Согласно ней, если полномочия лица на совершение сделки ограничены …сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об этих ограничениях.

Очень любопытная форма реализации принципа эстоппеля нашла свое отражение и в статье 404-1 ГК, касающейся проведения между сторонами переговоров.  Так, при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно.

Недобросовестными действиями при проведении переговоров считаются в том числе:

• предоставление стороне неполной или недостоверной информации;
• внезапное и необоснованное прекращение переговоров, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Сторона, которая недобросовестно ведет или прерывает переговоры о заключении договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Стороны обязаны сохранять конфиденциальность информации в переговорах.

Более того, Гражданский Кодекс закрепил возможность заключения соглашение о порядке ведения переговоров. На практике такие соглашения могли заключаться и ранее. Однако практика их использования была невелика. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Свое отражение принцип эстоппеля получил и в вопросах отказа от договора. Где сторона также должна действовать добросовестно по отношению к другой стороне. В частности, в статье 420-1 ГК установлено, что сторона, при осуществлении права на отказ от договора должна действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Кодексом, иными актами законодательства или договором.  

В белорусской судебной практике уже встречались многочисленные примеры, когда не смотря на право на отказ от договора, суд расценивал его как недобросовестный и подтверждал сохранение договорных отношений между сторонами. Это касалось договоров лизинга, подряда, и др. Критерием была несопоставимость последствий расторжения договора с сохранением договорных отношений.

Кроме того, в этой же норме указано, что в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

Статья 420-1 ГК предусмотрела возможность отказа не только от договора, но и от права по договору (не от права по закону). Отказ от осуществления права по договору оформляется в той же форме, что и договор, если из законодательства или соглашения сторон не вытекает иное. После заявления об отказе от права, последующее осуществление ей права не допускается.  Данный инструмент может быть использован при заключении медиативных и мировых соглашений в спорах. Ранее для отказа от права было необходимо было дополнительно менять условия договора, исключая из него право, от реализации которого отказывается кредитор.

Рекомендуемая договорная оговорка:

«Стороны признают, что принятие исполнения по настоящему Договору (в полном объёме или частично), а также любые действия, свидетельствующие о его исполнении, лишают принявшую исполнение Сторону права ссылаться на незаключённость или недействительность Договора по основаниям, которые были известны ей на момент принятия исполнения.»

3.4. Счёт эскроу

Назначение и правовая природа. Счёт эскроу (escrow account) — специальный банковский счёт, на котором денежные средства одной стороны блокируются до наступления определённых условий, после чего банк (эскроу-агент) перечисляет их получателю либо возвращает депонируемой стороне. В белорусское право этот инструмент вошёл через Банковский кодекс Республики Беларусь (далее — БК) и ГК в статье 774-1: Законом от 17.07.2018 «Об изменении кодексов» в БК была введена глава об условном счёте (счёте эскроу), а также с 2024 г. добавлена норма в ГК

В Банковском кодексе счетам эскроу посвящены статьи 210-1 – 210-5. Согласно ним, договор счёта эскроу заключается в письменной форме между тремя сторонами: депонентом (тот, кто вносит деньги), бенефициаром (тот, кто должен их получить) и банком (эскроу-агент). Банк выступает нейтральным депозитарием: он не является стороной основной сделки, не даёт оценки её исполнению в содержательном смысле, а лишь проверяет наступление документально подтверждённых условий перечисления.

На счет эскроу, депонентом по которому являются юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, зачисляются денежные средства, поступившие с открытых в банках и небанковских кредитно-финансовых организациях счетов, принадлежащих депоненту. Эскроу-агентам запрещается зачислять на такой счет эскроу денежные средства, поступившие с открытых в банках и небанковских кредитно-финансовых организациях счетов иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями.

На счет эскроу, депонентом по которому является физическое лицо, зачисляются внесенные им наличные денежные средства и (или) денежные средства, внесенные им и (или) поступившие в его пользу в безналичном порядке.

Зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, за исключением депонируемой суммы, указанной в договоре счета эскроу, не допускается.

Проценты на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, не начисляются.

Депонент, бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, если иное не предусмотрено договором.

Эскроу-агент может использовать находящиеся на счете эскроу денежные средства, гарантируя право депонента и бенефициара беспрепятственно распоряжаться этими средствами, если такое право предусмотрено договором. При этом условия уплаты вознаграждения эскроу-агенту и его размер определяются в договоре счета эскроу.

Схема работы при сделке купли-продажи бизнеса:

• Покупатель вносит цену на счёт эскроу;
• Продавец выполняет условия сделки (передаёт документы, обеспечивает корпоративные решения);
• По истечении установленного срока или при документальном подтверждении выполнения условий банк перечисляет деньги продавцу;
• Если условия не выполнены — деньги возвращаются покупателю.

Роль банка как нейтрального агента. Ключевое преимущество эскроу — нейтральность банка. В отличие от передачи аванса напрямую, деньги на счёте эскроу не являются активом ни продавца, ни покупателя до наступления условий; они не могут быть арестованы по требованиям кредиторов бенефициара или депонента. Это принципиально важно при сделках с высоким риском дефолта одной из сторон.

Условия перечисления (release conditions). От правильного определения условий перечисления зависит работоспособность всей схемы. На практике условиями могут быть:

• представление нотариально заверенных документов об отчуждении доли;
• получение справки об отсутствии налоговой задолженности;
• регистрация перехода права собственности;
• истечение срока без предъявления претензий продавцом.

Условия должны быть сформулированы через объективно проверяемые документальные критерии, не допускающие произвольного толкования, — иначе банк окажется в ситуации, когда ему придётся разрешать правовой спор, к чему он не готов и не уполномочен.

Актуальный вопрос: эскроу при сделках с недвижимостью. В Беларуси счёт эскроу пока значительно реже используется в сделках с недвижимостью физических лиц по сравнению, например, с Россией, где с 2019 г. такие счета обязательны при долевом строительстве. Белорусское законодательство такой обязанности не устанавливает, хотя ничто не мешает договориться о расчётах через эскроу добровольно. Это направление имеет значительный потенциал развития — особенно для сделок с апартаментами и объектами на стадии строительства.

Межбанковский эскроу и трансграничные сделки. При сделках с иностранными контрагентами эскроу-агентом нередко выступает иностранный банк. С точки зрения белорусского законодательства это допустимо, но расчёты по сделке тогда будут регулироваться как внешнеторговые с соблюдением сроков завершения внешнеторговых операций по Указу Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций».

Рекомендуемое условие договора о порядке расчётов:

«Расчёты между Покупателем и Продавцом производятся через счёт эскроу, открытый в [наименование банка], в соответствии с Договором счёта эскроу № [___] от [___], заключённым между Покупателем (Депонентом), Продавцом (Бенефициаром) и Банком. Банк перечисляет депонированную сумму Продавцу не позднее [___] рабочих дней с момента представления Продавцом документов, указанных в Приложении № [___] к настоящему Договору. При непредставлении указанных документов в течение [__] рабочих дней с даты подписания Договора депонированная сумма возвращается Покупателю.»

3.5. Межкредиторское соглашение

Что такое и зачем нужно. Межкредиторское соглашение (intercreditor agreement) — договор между несколькими кредиторами одного и того же должника, определяющий приоритет их требований, порядок обслуживания долга, ограничения на самостоятельные действия в отношении должника и условия раздела поступлений при дефолте. Этот инструмент пришёл из практики синдицированного кредитования и проектного финансирования, где неизбежно возникает коллизия интересов нескольких кредиторов с разными требованиями по очерёдности.

Специальная норма о межкредиторском соглашении предусмотрена в статье 290-1 ГК РБ. Согласно ней, между кредиторами одного должника по однородным обязательствам может быть заключено соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения.

Соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, в том числе для должника. Данные правила не применяются к отношениям, регулируемым законодательством об исполнительном производстве, а также к отношениям, возникающим в ходе производства по делу о несостоятельности или банкротстве должника.

Возможны различные возможности сочетания способов погашения обязательств должником по отношению к кредиторам (рассрочки (отсрочки) платежей по обязательствам, отказ от права, списание задолженности или установление приоритетности удовлетворения требований кредиторов и т.п.).

Цель - координация совместной деятельности по получению исполнения от должника и, соответственно, его предмет заключается в согласовании порядка получения исполнения от должника.

Стороны межкредиторского соглашения обязаны не совершать действия, направленные на получение исполнения от должника в нарушение условий указанного соглашения (договорного обязательства).

Исполнение, полученное от должника одним из кредиторов в нарушение условий соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику, подлежит передаче кредитору по другому обязательству в соответствии с условиями указанного соглашения. К кредитору, который передал полученное от должника исполнение другому кредитору, переходит требование последнего к должнику в соответствующей части.

Таким образом, кредитор, которому причиталось исполнение по соглашению, может подать иск о возврате денежных средств, причисленных иному кредитору в нарушение межкредиторского соглашения.

Важно, что кредиторы могут заключить межкредиторское соглашение лишь в отношении однородных обязательств Т.е. обязательств, предусматривающих передачу определенных родовыми признаками вещей или прав, например денежные обязательства или обязательства по передаче бездокументарных ценных бумаг определенной категории.

Если иное не предусмотрено договором и не вытекает из взаимоотношений сторон, кредитор, которому надлежит передать принятое от должника исполнение, не отвечает перед другими кредиторами за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником. В этом случае кредитор обязан сообщить о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником, собрать все необходимые доказательства, а также по требованию кредитора, которому в соответствии с соглашением надлежало передать исполнение, передать ему права по сделке с должником. Вместе с тем принявший от должника исполнение кредитор отвечает перед другим кредитором за утрату, недостачу или повреждение имущества, полученного от должника.

Важное последствие для действий кредиторов связано с тем, что должник не является стороной межкредиторского соглашения. В силу п.1 ст.290-1 ГК РБ соглашение кредиторов не создает обязанности для должника, не участвовавшего в этом соглашении. Предусмотренный таким соглашением порядок удовлетворения требований не является основанием для отказа кредитора в принятии предложенного должником надлежащего исполнения. В случае такого отказа кредитор считается просрочившим.

4. Практические выводы и рекомендации

Детализация условий и формулировок

Все рассмотренные инструменты объединяет одна общая черта: они работают ровно настолько хорошо, насколько точно прописаны в договоре. В отличие от «классических» договорных конструкций (купля-продажа, подряд, аренда), к которым законодатель предусмотрел подробное диспозитивное регулирование, новые английские инструменты во многом отданы на усмотрение сторон. Это свобода — но и ответственность. Пробел в договоре по опциону означает не «применим общую норму ГК», а скорее «непредсказуемый судебный спор».

Не смотря на меньший объем белорусской судебной практики, практика рассмотрения споров в российских арбитражных судах по аналогичным нормам (в РФ они введены с 2015–2016 гг.) наглядно демонстрирует наиболее частые проблемы: несогласованность существенных условий будущего договора в опционе, отсутствие чёткого перечня гарантированных условий, размытые условия оплаты в эскроу, конфликт условий о распределении поступлений по межкредиторского соглашения с нормами об очерёдности удовлетворения требований в исполнительном производстве. Белорусская практика неизбежно столкнётся с теми же проблемами — и значит, задача грамотного юриста состоит в том, чтобы их предотвратить на стадии составления договора.

Практические рекомендации:

• По опционам: всегда указывайте срок акцепта (его отсутствие = незаключённость); фиксируйте все существенные условия будущего договора; определяйте судьбу опционной премии; решайте вопрос об уступке права.
• По конвертируемому займу: согласовывайте формулу расчёта доли при конвертации (во избежание корпоративного тупика при невозможности договориться об оценке); предусматривайте порядок принятия корпоративных решений о допэмиссии/увеличении уставного фонда и ответственность за уклонение.
• По заверениям об обстоятельствах: составляйте детальный перечень исключений; устанавливайте ограничения ответственности; предусматривайте претензионный порядок и порядок рассмотрения спора.
• По возмещению потерь: чётко разграничивайте возмещение потерь и ответственность за нарушение договора; перечень  оснований для возмещения должен быть исчерпывающим; включайте срок предъявления требований.
• По эскроу: условия платежа формулируйте через объективно верифицируемые документальные критерии; предусматривайте порядок действий банка при спорных ситуациях; определяйте, кто несёт расходы на обслуживание счёта.
• По межкредиторскому соглашению: проверяйте соответствие условий о распределении поступлений нормам об очерёдности взыскания в исполнительном производстве и банкротстве. Соглашение не может им противоречить и не применяется в этих отношениях).

5. Риски и подводные камни

Несмотря на то что все рассмотренные институты теперь прямо закреплены в белорусском законодательстве, на практике при их применении следует учитывать ряд системных рисков.

Риск несоответствия формы. Опцион должен быть оформлен в той же форме, что и будущий основной договор. Это правило легко забыть при «быстром» закрытии сделки. Корпоративный договор об опционе на долю, требующей нотариальной формы при отчуждении, — также должен быть нотариально удостоверен. Несоблюдение формы влечёт ничтожность (ст. 166 ГК).

Риск конфликта с корпоративным законодательством. При структурировании конвертируемых займов и опционов на доли необходимо проверять устав общества: преимущественное право участников на приобретение доли (ст. 93 Закона «О хозяйственных обществах») может блокировать реализацию опциона или конвертацию займа в долю. Согласование с уставом и корпоративным договором — обязательный шаг.

Риск для госпредприятий и компаний с госдолей. Как уже отмечалось, без специального разрешения законодательного акта они не вправе быть стороной опционных конструкций. На практике эта норма создаёт дополнительный барьер при структурировании государственно-частного партнёрства с использованием новых инструментов. До появления соответствующих законодательных актов участие таких субъектов в опционных сделках создаёт риск их ничтожности.

Риск квалификационных ошибок. Суд может квалифицировать договор иначе, чем предполагали стороны. Например, опционный договор при нечёткой формулировке может быть признан предварительным договором с иными правовыми последствиями (понуждение к заключению вместо понуждения к исполнению, применение норм о сроке и т.д.). Избежать этого риска помогает включение в договор прямого указания: «Настоящий договор является опционным договором в смысле ст. 399-2 ГК Республики Беларусь».

Риск несоответствия валютному законодательству. При трансграничных сделках с иностранными участниками использование эскроу-счетов в иностранных банках и расчёты в иностранной валюте требуют соблюдения валютного законодательства Республики Беларусь, в том числе сроков завершения внешнеторговых операций. Как следует из практики, игнорирование валютных требований при формально «правильно» структурированной сделке приводит к серьёзным административным санкциям.

Риск отсутствия судебной практики. Нормы о заверениях (ст. 401-2 ГК), возмещении потерь (ст. 309-1 ГК), опционах (ст. 399-1, 399-2 ГК), межкредиторском соглашении (ст.290-1 ГК) введены сравнительно недавно. Устойчивая судебная практика их толкования ещё не сформирована. В условиях правовой неопределённости юристам следует ориентироваться на российскую и европейскую доктрину и практику по аналогичным нормам, поскольку белорусский законодатель при разработке этих норм опирался на соответствующий зарубежный опыт.

Судебная практика и перспективы её формирования

Судебная практика по новым инструментам в Беларуси пока крайне немногочисленна — именно в силу новизны норм. Однако уже сейчас можно обозначить направления, по которым практика неизбежно начнёт складываться в ближайшие годы.

Опционы. Первые споры, по всей видимости, будут связаны с вопросами незаключённости опционных соглашений (отсутствие срока акцепта, несогласованность существенных условий будущего договора), невозвратностью опционной премии и уступкой опционных прав без согласия должника. В российской практике — по схожим нормам ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ — суды последовательно придерживались подхода: несогласованность срока = незаключённость, а опционная премия не подлежит возврату даже при признании договора недействительным в части. Ориентир для белорусских судов очевиден.

Заверения об обстоятельствах. Прогнозируемые споры: (а) размер убытков при нарушении заверений (проблема доказывания причинно-следственной связи между ложным заверением и убытком); (б) «осведомлённость» принявшей стороны как основание освобождения от ответственности; (в) соотношение заверений с нормами об обмане (ст. 180 ГК) и с расторжением договора по ст. 420 ГК.

Возмещение потерь. Ключевой вопрос практики: где граница между «возмещением потерь» (ст. 309-1 ГК) и «неустойкой» (ст. 311 ГК)? Если суд сочтёт indemnity неустойкой, он вправе снизить её на основании ст. 314 ГК («явная несоразмерность»). Именно поэтому в договоре принципиально важно квалифицировать возмещение потерь как самостоятельное обязательство, а не как меру ответственности.

Эстоппель. В практике экономических судов Беларуси принцип добросовестности как барьер для ссылки на незаключённость договора применялся и до реформы — через аналогию права и ст. 2 ГК. После законодательного закрепления нормы в ст.167 ГК он получил прямое основание, что должно привести к расширению практики его применения в спорах о незаключённости договоров аренды недвижимого имущества (несогласование арендной платы), договоров подряда (несогласование технического задания), рамочных договоров.

Перспективное направление — реестровая защита опционов. Одна из острых практических проблем, которую предстоит решить, — защита приобретателя опциона на покупку доли в ООО при отчуждении должником этой доли третьему лицу до реализации опциона. При отсутствии механизма «регистрации» опционного обременения добросовестный третий приобретатель может получить долю свободной от права по опциону. Аналогичная проблема в российской практике решается через нотариальное удостоверение корпоративного договора и уведомление общества. В белорусском праве механизм защиты от «враждебного» отчуждения обременённой опционом доли пока недостаточно проработан — это пробел, заслуживающий законодательного внимания.

Заключение

Реформа гражданского законодательства 2023–2024 гг. кардинально изменила правовой ландшафт для белорусского бизнеса и инвесторов. Инструменты, которые ещё несколько лет назад были доступны лишь резидентам ПВТ или требовали применения иностранного права, теперь закреплены в ГК и доступны всем субъектам гражданского оборота.

В совокупности рассмотренные инструменты образуют современный правовой инструментарий, позволяющий структурировать инвестиционные сделки, сделки M&A, корпоративные соглашения и проектное финансирование на уровне международных стандартов — не выходя за рамки белорусского права.

Вместе с тем нельзя не отметить: новизна норм — это одновременно и возможность, и риск. Возможность — для тех, кто понимает конструкцию и умеет ею пользоваться. Риск — для тех, кто включает «английские» оговорки в договор формально, по образцу из иностранного шаблона, не адаптируя их под требования белорусского законодательства и реалии отечественного правоприменения. Суд, рассматривающий спор по заверениям об обстоятельствах или опциону, будет применять белорусский ГК — и если договор написан «по-английски», а не «по-белорусски», результат может оказаться неожиданным.

Практика покажет, как суды станут толковать новые нормы. Но именно сейчас — в период, когда практики ещё нет — у грамотного юриста есть реальная возможность формировать её через правильно составленные договоры, превентивные оговорки и точно сформулированные исковые требования.

Итоговые рекомендации в виде чек-листа

Перед тем как использовать любой из рассмотренных инструментов, юристу и бизнесу рекомендуется пройти следующий минимальный чек-лист.

1. Проверить субъектный состав:

• нет ли запретов для данного субъекта (госпредприятие, компания с госдолей);
• соответствует ли контрагент требованиям правоспособности.

2. Проверить форму:

• соответствует ли форма договора форме будущей основной сделки (для опциона);
• требуется ли нотариальное удостоверение;
• нужна ли государственная регистрация.

3. Проверить согласованность с корпоративными документами:

• не нарушает ли сделка уставные ограничения;
• соблюдено ли преимущественное право при опционах на доли;
• нужны ли решения органов управления.

4. Проверить согласованность с обеспечительными соглашениями:

• не конфликтует ли сделка с действующими залоговыми соглашениями;
• уведомлены ли иные залогодержатели о последующем залоге.

5. Проверить валютное и налоговое законодательство:

• соблюдены ли сроки завершения внешнеторговых операций при трансграничных расчётах через эскроу;
• правильно ли квалифицированы платежи для целей налогообложения (опционная премия, потери, проценты по конвертируемому займу).

6. Убедиться в полноте договорных условий:

• все ли существенные и «точные» условия согласованы (срок, размер, порядок, ответственность);
• предусмотрена ли досудебная процедурадля заверений и потерь;
• прописаны ли условия платежадля эскроу;
• согласован ли порядок разрешения споров (суд, арбитраж).

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 февраля 2026 г. Автор выражает готовность к профессиональному обсуждению поднятых вопросов.