Налог у источника и право в трансграничном договоре с издателем

Трансграничный договор с издателем – это соглашение, по которому автор или правообладатель передает иностранной издательской компании права на использование произведения и получает в ответ роялти, авансы и маркетинговую поддержку. В таких сделках все упирается в детали: какое право применяется, какой суд или арбитраж будет рассматривать спор, кто платит налог у источника, как проходят валютные платежи и что делать, если банк блокирует перевод. От точности формулировок в publishing agreement зависит не только размер дохода, но и возможность фактически его получить.

Что такое трансграничный договор с издателем и почему он упирается в налог у источника?

Для начала важно договориться о терминах. Договор с издателем в международной практике обычно называют publishing agreement. По сути, это разновидность лицензионного договора: автор (или иной правообладатель) предоставляет издателю определенный объем имущественных прав на произведение литературы, музыки, аудиовизуальное произведение, игру или софт, а издатель организует выпуск и распространение и выплачивает вознаграждение.

В белорусском праве имущественные права на произведение регулируются Законом Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах». Закон определяет автора как физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение (ст. 4), и закрепляет его исключительное право разрешать использование произведения и получать вознаграждение за такое использование.

Вознаграждение за использование авторских прав в трансграничном договоре обычно оформляется в виде роялти. Для налоговых целей роялти – это платежи за использование или предоставление права использования объектов авторского и смежных прав, а также иных объектов интеллектуальной собственности. Именно так трактует роялти подп. 1.3 п. 1 ст. 189 Налогового кодекса Республики Беларусь (далее – НК).

Налог у источника – это налог, который удерживается в стране источника дохода в момент выплаты роялти иностранному получателю. В белорусском праве речь идет о налоге на доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство (гл. 17 НК). Доходы в виде роялти от источников в Республике Беларусь подлежат обложению по ставке 15 %, если международный договор не устанавливает более низкую ставку.

Поэтому для белорусского автора, заключающего договор с зарубежным издателем, ключевой вопрос звучит не только как «сколько процентов роялти я получу», но и как «какая часть этих процентов «сгорит» на налоге у источника и можно ли снизить ставку по соглашению об избежании двойного налогообложения».

Как выбрать применимое право и юрисдикцию в договоре с издателем?

Трансграничный договор с издателем неизбежно упирается в выбор применимого права и форума разрешения споров. Гражданский кодекс Республики Беларусь допускает свободу выбора права для договорных обязательств: стороны могут прямо указать, какое право будет применяться к их договору. Это следует из общих положений о международных обязательствах, закрепленных в гл. 75 ГК (в частности, ст. 1124 о праве, применимом к договору, и связанных с ней норм).

На практике с издателями часто предлагают формулировки типа «договор регулируется правом Англии и Уэльса, споры подлежат рассмотрению судами Лондона» или «право штата Нью-Йорк, арбитраж в ICC в Париже». Белорусскому автору важно понимать два момента. Во-первых, согласие с иностранным правом означает, что все вопросы толкования договора, объема ответственности, срока исковой давности и т.п. будут решаться по нормам этой юрисдикции. Во-вторых, исполнение решения такого суда или арбитража на территории Беларуси потребует отдельной процедуры признания и приведения в исполнение.

Беларусь является участником Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, что облегчает принудительное исполнение решений международного коммерческого арбитража, вынесенных, например, ICC или LCIA. Вместе с тем, для судебных решений иностранных государственных судов действует порядок признания и исполнения по международным договорам Беларуси и нормам процессуального законодательства.

Практический подход для автора или студии из Беларуси часто заключается в выборе нейтрального и технически подготовленного арбитража (например, Международного арбитражного суда при БелТПП, регионального центра в ЕС или Азии) с четко прописанным местом арбитража и процедурой формирования состава арбитров. Это позволяет совместить удобство коммуникации и предсказуемость правоприменения.

Почему налог у источника по роялти нельзя оставлять «на потом»?

Если издатель находится за рубежом, вопрос налога у источника возникает в обе стороны. Когда белорусская компания выплачивает роялти иностранному правообладателю, она выступает налоговым агентом и обязана удержать налог на доходы иностранных организаций, если международный договор не позволяет применить пониженную ставку или освободить доход от налогообложения.

Ситуация зеркальна, когда издатель находится, например, в ЕС или США, а автор – в Беларуси. Тогда налог у источника удерживается в стране издателя. Ставки и условия зависят от конкретной национальной системы и соглашения об избежании двойного налогообложения (double tax treaty, DTT), заключенного между Беларусью и государством издателя. Типичный пример: соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации от 21.04.1995, которое позволяет снижать ставку налога по сравнению с базовыми ставками национального законодательства.

Чтобы белорусский автор мог воспользоваться пониженной ставкой или освобождением, обычно требуется предоставить иностранному налоговому агенту подтверждение статуса налогового резидента Беларуси по форме и в порядке, предусмотренном НК и подзаконными актами. Аналогичный подход действует и в отношении применения белорусских соглашений об избежании двойного налогообложения к доходам иностранных правообладателей.

Малоизвестный практический нюанс: в ряде случаев ставка по DTT применяется не автоматически, а только при наличии надлежаще оформленного сертификата резидентства, поданного до или вскоре после выплаты. Если договор с издателем молчит о том, кто и в какие сроки предоставляет такой документ и что происходит при его отсутствии, налог у источника может быть удержан по максимально высокой ставке, а возврат переплаты становится длинной и не всегда успешной процедурой.

Как учесть валютный контроль, санкции и KYC при настройке платежей?

Роялти по трансграничным договорам всегда идут через банковскую систему, которая руководствуется валютным законодательством и правилами финансового мониторинга. В Беларуси общие принципы установлены Законом Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле», который определяет виды валютных операций, обязанности резидентов по репатриации и учету валютной выручки, а также полномочия органов контроля.

Иностранные банки и платежные системы, в свою очередь, обязаны проводить процедуры KYC (Know Your Customer, «знай своего клиента») и проверять операции на предмет санкционных ограничений. На практике это означает, что даже формально корректный publishing agreement может столкнуться с блокировкой платежей, если:

• автор или издатель находятся в юрисдикции, затронутой санкциями;
• в договоре указаны банки, попавшие в санкционные списки;
• платежи сопровождаются формулировками, которые система комплаенса трактует как подозрительные.

Для снижения риска блокировок имеет смысл предусмотреть в договоре несколько «коридоров» платежей: основную и резервную схему (например, прямой банковский перевод на счет автора в банке ЕС и альтернативный – на счет белорусской компании-агента, имеющей счет в польском банке и право получать и распределять роялти). Важным элементом становится и корректное описание назначения платежа: чем более прозрачно оно сформулировано («royalty for use of IP under publishing agreement №…»), тем легче пройти комплаенс-фильтры.

Практическая рекомендация: уже на этапе согласования договора с издателем имеет смысл проверить не только его юридический статус, но и реальные платежные маршруты – через какие банки, в каких валютах и с какими ограничениями будут проходить выплаты. Это позволит избежать ситуации, когда договор формально действует, но деньги систематически «застревают» в платежной системе.

Какой арбитраж и форум выбирать, если стороны находятся в разных странах?

При трансграничных договорах с издателем вопрос юрисдикции выходит за рамки формального указания «споры подлежат рассмотрению в таком-то суде». С точки зрения белорусского права стороны вправе выбрать как государственный суд, так и международный коммерческий арбитраж, оформив арбитражную оговорку. Такой выбор особенно важен, когда стороны находятся в разных государствах и каждое стремится «притянуть» спор на свою территорию.

Для автора и студии из Беларуси критериями выбора арбитража обычно являются нейтральность, предсказуемость процедур, признание решений в ключевых юрисдикциях и стоимость процесса. Нью-Йоркская конвенция 1958 года обеспечивает признание и исполнение арбитражных решений в большинстве стран, участвующих в креативных рынках, поэтому оговорки об арбитраже под эгидой ICC, LCIA, VIAC или региональных центров нередко оказываются практичнее, чем спор о национальной подсудности.

В договоре с издателем имеет смысл отдельно прописывать: место арбитража (seat), применимый регламент, язык разбирательства и порядок назначения арбитров. Именно место арбитража определяет, какие национальные суды будут компетентны поддерживать процедуру и контролировать арбитражное решение (например, по вопросам отмены).

Что делать, если банк блокирует выплаты?

Даже тщательно продуманная юридическая конструкция не гарантирует отсутствия технических проблем. На практике часто возникает две группы ситуаций.

Первая – блокировка или задержка платежа банком по мотивам санкций, KYC или валютного контроля. В таком случае договор с издателем должен предусматривать обязанность сторон сотрудничать для разблокировки платежа: предоставлять дополнительные документы, переподтверждать экономический смысл операции, при необходимости менять банк-посредник. В ряде случаев разумно включать положение о том, что издатель обязан по требованию автора изменить платежный маршрут, если исходный банк систематически блокирует переводы.

Вторая – неправильное удержание налога у источника. Иногда иностранный издатель удерживает налог по стандартной ставке, игнорируя то, что между Беларусью и его государством действует соглашение об избежании двойного налогообложения со сниженной ставкой для роялти. В договоре стоит закрепить обязанность издателя добросовестно применять DTT при наличии у автора сертификата резидентства, а также обязанность содействовать возврату излишне удержанного налога.

Малоизвестный факт: в ряде юрисдикций, в том числе по отдельным соглашениям Беларуси, освобождение от налога у источника по роялти действует только при условии, что получатель дохода является фактическим владельцем (beneficial owner) такого дохода. Поэтому модели, в которых между автором и издателем вставляется промежуточная компания без реальных функций, могут привести к отказу в применении льгот и доначислению налога.

Как «подружить» юридическую архитектуру договора с издателем и реальную платежную инфраструктуру?

Хороший трансграничный договор с издателем – это не только красивый текст, но и работающая связка права, налогов и банковских процедур. Выбор применимого права должен учитывать, насколько эта система знакома сторонам и их советникам, какова судебная и арбитражная практика по IP-спорам и насколько предсказуемы подходы к толкованию лицензионных договоров. Налоговые блоки должны быть согласованы с Налоговым кодексом Республики Беларусь, международными соглашениями об избежании двойного налогообложения и валютным законодательством. Платежи должны проходить по маршрутам, которые не обрываются о санкционные фильтры и не вызывают избыточных требований KYC.

Для авторов, студий и издательств, работающих с белорусской стороной, часто оказывается оптимальной модель, в которой часть функций концентрируется у профессионального юридического консультанта в Беларуси: он помогает выстроить договорную конструкцию, подготовить сертификаты резидентства, проверить DTT-режим, подобрать платежные решения и, при необходимости, защитить права в государственном суде или международном арбитраже.

Как мы помогаем в трансграничных договорах с издателями

Юридическая компания «Экономические споры» давно сопровождала классические споры по поставкам и аренде, а в последние годы все больше работает с креативными индустриями, диджитал-проектами и издательскими моделями. Для нас это не «экзотика», а естественное продолжение практики по интеллектуальной собственности, международным контрактам и налогам.

У компании большой судебный опыт: у наших юристов 15–25 лет практики. Руководитель компании Сергей Белявский 20 лет проработал в системе экономических судов Республики Беларусь, в том числе 10 лет судьей; сейчас он – рекомендованный арбитр Международного арбитражного суда при БелТПП и арбитр других международных арбитражей, автор пяти книг и более 1500 публикаций по судебной и арбитражной практике.

Команда ООО «Экономические споры» составляет комплексные publishing-договоры, анализирует налог у источника по роялти, помогает выстроить безопасные платежные схемы и защитить права автора или издателя, если выплаты блокируются или неправильно облагаются налогами. Мы работаем из двух офисов – в Минске (ул. Кульман, 11) и Гродно (ул. Калючинская, 23), свободно владеем английским и польским языком и опираемся на партнерскую сеть более чем в 160 странах мира – от Испании до Китая и Монголии, от США до ЮАР. Собственный банковский счет в PKO Bank Polski позволяет нам удобно сопровождать расчеты с зарубежными клиентами. На сегодняшний день мы помогли более чем 2000 клиентам вернуть или сэкономить свыше 1,9 млрд белорусских рублей; с отзывами о нашей работе можно ознакомиться на сайте компании.

Если вы планируете заключать трансграничный договор с издателем, хотите проверить условия уже подписанного publishing agreement или разобраться с налогом у источника по роялти, оставьте заявку на консультацию на нашем сайте – и мы поможем выстроить договорную и налоговую модель так, чтобы права действительно работали, а деньги доходили до адресата.