Взыскание по белорусскому и российскому арбитражу в Германии после санкций

Представим ситуацию, которая еще несколько лет назад казалась стандартной для международного бизнеса: белорусская или любая другая компания, не находящаяся под санкциями, выигрывает спор против немецкого контрагента в авторитетном российском арбитражном институте, например, в МКАС при ТПП РФ или МАС при БелТПП. На руках – законное и обоснованное арбитражное решение на значительную сумму. Следующий шаг очевиден – подача заявления о признании и приведении в исполнение этого решения в компетентный суд Германии, где находятся активы должника. Раньше этот процесс, основанный на Нью-Йоркской конвенции 1958 года, был хотя и сложной, но в целом предсказуемой юридической процедурой с очень высокими шансами на успех. Однако сегодня между кредитором и его деньгами выросла «санкционная стена» – беспрецедентный по своему масштабу комплекс ограничительных мер Европейского союза.

В этой статье ответим на главный вопрос, который волнует сегодня весь бизнес, работающий на постсоветском пространстве: возможно ли в принципе взыскание по российскому и белорусскому арбитражу в Германии после санкций?

Как работал механизм исполнения до санкций: эра «про-исполнительского» подхода

Чтобы понять масштаб изменений, необходимо вспомнить, как работала система признания иностранных арбитражных решений в Германии до 2022 года. Германия всегда считалась одной из самых «дружественных» к арбитражу юрисдикций (arbitration-friendly) в мире. Немецкие суды, в первую очередь Высшие земельные суды (Oberlandesgericht), отвечающие за процедуру экзекватуры, неукоснительно следовали духу и букве Нью-Йоркской конвенции. Их подход был строго про-исполнительским (pro-enforcement), что означало презумпцию в пользу признания решения.

Бремя доказывания наличия оснований для отказа, перечисленных в статье V Конвенции, полностью лежало на должнике, и стандарт этого доказывания был очень высок. Немецкие судьи никогда не пересматривали дело по существу и крайне неохотно применяли самое гибкое из оснований для отказа – противоречие публичному порядку.

Публичный порядок (ordre public) – это совокупность фундаментальных правовых, социальных и моральных принципов, составляющих основу правовой системы государства. Признание иностранного решения может быть отклонено, если его последствия будут шокирующим образом противоречить этим основополагающим принципам.

В довоенной практике под нарушением публичного порядка понимались лишь самые вопиющие случаи: например, если арбитражное решение было вынесено в результате мошенничества, нарушало базовые права человека или обязывало к совершению преступления. Простое несоответствие решения нормам немецкого права никогда не считалось достаточным основанием для отказа. Именно этот предсказуемый и надежный механизм и сделал Германию одним из мировых центров для международного взыскания.

Как санкции ЕС изменили правовую реальность?

С введением масштабных пакетов санкций ЕС против России и Беларуси (в частности, Регламентов Совета (ЕС) № 833/2014 и 269/2014, № 765/2006 и № 2024/1865) правовой ландшафт изменился до неузнаваемости. Эти регламенты, являясь частью права Европейского союза, имеют прямое действие на территории Германии и обязательны для исполнения всеми физическими и юридическими лицами. Для нашего анализа ключевыми являются два аспекта. Во-первых, это замораживание активов и запрет на предоставление денежных средств и экономических ресурсов лицам и организациям, включенным в санкционные списки (так называемым SDN – Specially Designated Nationals). Во-вторых, это секторальные санкции, включая запрет на оказание определенных услуг, в том числе юридических, для российских компаний.

Эти нормы создали новую правовую реальность, в которой исполнение обязательства по арбитражному решению может напрямую входить в конфликт с публичными запретами, установленными санкционным законодательством. Если раньше должник должен был доказывать, что решение нарушает некие абстрактные принципы справедливости, то теперь он может апеллировать к конкретным нормам права ЕС, за нарушение которых предусмотрена серьезная, в том числе уголовная, ответственность. Это дало недобросовестным должникам новый, чрезвычайно мощный аргумент для защиты.

Главное поле битвы: является ли исполнение решения в пользу российской компании нарушением публичного порядка Германии?

Это центральный вопрос, который сегодня решают немецкие суды. Стратегия немецкого должника, получившего арбитражное решение из Беларуси и России, теперь выглядит следующим образом. В суде он заявляет, что исполнение решения и выплата присужденной суммы приведут к прямому нарушению им санкционного законодательства ЕС. А поскольку санкционные регламенты являются частью правопорядка Германии, принуждение его к такому нарушению будет противоречить публичному порядку страны. Таким образом, ссылка на ordre public из абстрактной превратилась в конкретную и техническую.

Как же реагируют на это немецкие суды? Практика все еще формируется, но уже можно выделить несколько ключевых тенденций. Суды признают, что санкционное законодательство ЕС является частью публичного порядка Германии. Следовательно, они не могут вынести решение, которое бы прямо принуждало немецкую компанию к нарушению санкций. Однако дьявол кроется в деталях. Суд в каждом конкретном случае будет очень тщательно разбираться:

• Является ли получатель платежа (кредитор) лицом, находящимся под санкциями? Если российская компания или ее конечный бенефициар напрямую включены в список SDN, то шансы на исполнение решения в их пользу стремятся к нулю.
• Не приведет ли выплата к косвенному предоставлению средств подсанкционному лицу? Например, если кредитор сам не под санкциями, но является дочерней компанией или ключевым поставщиком подсанкционного оборонного предприятия.
• Не подпадал ли сам предмет спора под секторальные санкции? Если спор возник из-за поставки товаров или оказания услуг, которые были запрещены на момент исполнения контракта, это станет серьезным аргументом против взыскания.

Если же кредитор – обычная российская или белорусская компания, не связанная с санкционными списками и секторами, а спор возник из обычного коммерческого контракта, немецкие суды, скорее всего, не станут применять оговорку о публичном порядке и признают решение. Однако на этом проблемы кредитора не заканчиваются.

Практическая рекомендация: алгоритм «санкционного самоаудита» перед началом взыскания

Прежде чем инвестировать средства в дорогостоящую процедуру признания решения в Германии, каждый кредитор должен провести честный и глубокий внутренний аудит на предмет «санкционной токсичности». Действуйте по следующему алгоритму:

• Проверка статуса кредитора. Проведите исчерпывающую проверку не только вашей компании, но и всей цепочки ваших бенефициарных владельцев (UBO) по всем актуальным санкционным спискам ЕС, США и Великобритании. Любое, даже косвенное, совпадение является красным флагом.
• Проверка статуса должника и банка. Убедитесь, что ни сам немецкий должник, ни его обслуживающий банк не находятся под блокирующими санкциями, которые могут запрещать им осуществление определенных операций.
• Проверка сути транзакции. Проанализируйте первоначальный контракт, по которому возник спор. Не касался ли он товаров, технологий или услуг, которые впоследствии подпали под секторальные санкции ЕС (например, товары двойного назначения, технологии для энергетики и т.д.)?
• Консультация со специалистами по санкционному комплаенсу. Обратитесь к юристам, специализирующимся не просто на международном арбитраже, а именно на санкционном праве. Получите от них письменное заключение о рисках.

Только получив «зеленый свет» по всем четырем пунктам, можно с разумной долей уверенности начинать процесс взыскания в Германии.

Какие еще барьеры ждут кредитора на пути к своим деньгам?

Даже если вы успешно преодолели барьер публичного порядка в суде и получили заветное постановление о признании решения, вас ждут еще как минимум два серьезных препятствия. Первое – это нежелание немецких юридических фирм и банков работать с «токсичными» клиентами. Любая крупная юридическая фирма в Германии сегодня проводит жесточайшую процедуру проверки клиентов (Know Your Customer, KYC). Если ваш кейс имеет хоть малейший намек на связь с Россией или Беларусью, многие юристы предпочтут просто отказаться от него, чтобы не рисковать своей репутацией и отношениями с банками.

Второе, и самое главное, препятствие – это банковский комплаенс. Получив постановление суда, вы или ваш немецкий адвокат передаете его судебному исполнителю, который накладывает арест на счет должника. Но когда дело доходит до фактического списания и перевода денег, в игру вступает комплаенс-отдел банка. Увидев, что получателем является российская компания, банк с вероятностью 99% заблокирует транзакцию и потребует специального разрешения от регулятора – как правило, от Немецкого федерального банка (Bundesbank) или таможенных органов. Получение такой лицензии – это отдельная, сложная и не гарантирующая успеха процедура.

Малоизвестный, но важный факт: «Блокирующий статут» ЕС и российские, белорусские контрсанкции

В праве ЕС существует интересный и малоизвестный широкой публике Регламент (ЕС) № 2271/96, так называемый «Блокирующий статут». Изначально он был принят для защиты европейских компаний от экстерриториальных санкций США против Кубы, Ирана и Ливии. Статут запрещает европейским резидентам подчиняться определенным иностранным санкционным требованиям. Сегодня юристы активно обсуждают, может ли этот статут быть применен в контексте российских контрсанкций. Например, если российский закон обязывает российскую компанию не исполнять арбитражное решение, вынесенное в «недружественной» стране, может ли европейская «дочка» этой компании сослаться на Блокирующий статут, чтобы не подчиняться этому требованию? Это сложнейший правовой вопрос, показывающий, насколько многослойной и запутанной стала современная система международного права.

Каков итоговый вывод: взыскание возможно, но игра изменилась

Подводя итог, можно констатировать, что взыскание по российскому арбитражу в Германии после санкций из предсказуемой юридической процедуры превратилось в комплексную задачу из области управления рисками и санкционного комплаенса. Оно не стало абсолютно невозможным, но теперь требует совершенно иного уровня подготовки, экспертизы и финансовых затрат. Просто иметь на руках сильное арбитражное решение уже недостаточно. Кредитору необходимо быть «кристально чистым» с точки зрения санкций и быть готовым пройти через несколько кругов проверок не только в суде, но и со стороны юристов и банков.

Успех в этой новой реальности зависит от способности ваших юридических консультантов работать на стыке нескольких дисциплин: международного арбитража, немецкого процессуального права и, что самое главное, глубокого и актуального знания санкционного законодательства ЕС. Это требует не просто юристов, а настоящих стратегов.

Почему ООО «Экономические споры» готово к вызовам новой эпохи?

Мы в ООО «Экономические споры» понимаем, что современные реалии требуют от юристов новых компетенций. Наш многолетний опыт и инфраструктура позволяют нам эффективно работать даже в самых сложных условиях.

• Синергия опыта. Наши юристы со стажем 15-25 лет в международном праве сочетают классическую экспертизу с глубоким пониманием санкционных рисков. Директор компании Сергей Белявский, будучи рекомендованным арбитром МАС при БелТПП и имея за плечами 10 лет работы судьей, как никто другой понимает, как оценить арбитражное решение на предмет его уязвимости к доводам о нарушении публичного порядка.
• Глобальная сеть комплаенс-экспертов. Наша партнерская сеть в более чем 40 странах включает не только адвокатов, но и ведущих специалистов по санкционному комплаенсу в Германии и других странах ЕС, что позволяет нам получать самые точные и актуальные консультации.
• Практические инструменты для работы. Свободное владение нашими сотрудниками английским и польским языками и собственный банковский счет в PKO Bank Polski обеспечивают гибкость и оперативность в расчетах и коммуникациях в Европе.
• Репутация, которой доверяют. Мы помогли более 1500 клиентам, вернув и сэкономив свыше 1,7 миллиарда рублей. Сотни положительных отзывов и наши офисы в Минске (ул. Кульман, 11) и Гродно (ул. Калючинская, 23) подтверждают нашу надежность и доступность.

Не позволяйте санкционной неопределенности лишить вас возможности вернуть свои средства.

Если перед вами стоит сложная задача по взысканию долга с европейского контрагента в текущих условиях, свяжитесь с нами для получения стратегической консультации. Оставьте заявку на нашем сайте, и мы поможем вам оценить риски и разработать реалистичный план действий.